“¿Por qué nadie hace nada respecto a ICE?” Cuando la gente se entera de que soy profesor de derecho constitucional, a menudo me preguntan.
No está mal preguntarles. En los 10 meses en los que la administración del presidente Donald Trump pisoteó la Constitución y las leyes federales, nada ha sido más perturbador para nuestra comprensión colectiva de cómo funciona Estados Unidos que agentes enmascarados del Servicio de Inmigración y Control de Aduanas deambulando por las calles y arrestando a personas sospechosas de ser indocumentadas. Actuando sin orden judicial ni identificación y listos para arrestar a los transeúntes que consideren que están interfiriendo, los agentes de ICE han hecho realidad un escenario que hasta ahora habría sido descartado como una fantasía, o al menos como algo que nunca podría suceder aquí.
Los procedimientos estándar de ICE no simplemente intimidan a las personas de ascendencia latina o a las personas que pueden ser latinas. Nos aterrorizan a muchos de nosotros, especialmente a las mujeres, que nos preguntamos qué deberían hacer si hombres armados en una camioneta las secuestran a punta de pistola en plena luz del día. Incluso el FBI reconoció el potencial de problemas y emitió una alerta a las agencias policiales estatales y federales advirtiendo que criminales que se hacían pasar por agentes de ICE los habían secuestrado y agredido sexualmente, según Wired. El memorando pedía que los agentes se identificaran claramente, según la publicación.
Fallo sistemático
Las preguntas de ICE se pueden responder de tres maneras diferentes. Cada uno pone de relieve el fracaso de una parte diferente de nuestro sistema constitucional de gobierno.
Primero, los abogados están tratando de luchar contra las tácticas de ICE. Pero se han topado con la vergonzosa voluntad de la Corte Suprema de permitir ataques raciales contra personas potencialmente indocumentadas. Una decisión de septiembre de la mayoría conservadora del tribunal, alcanzada en el llamado expediente provisional del tribunal (también conocido como expediente de emergencia o expediente en la sombra), permitió a ICE “detener sumariamente” a personas bajo “sospechas razonables” para interrogarlas sobre su estatus migratorio. El juez Brett Kavanaugh, el único miembro de la mayoría que se molestó en explicar el razonamiento del tribunal, escribió que la “etnicidad aparente” puede contar como un “factor relevante” cuando se considera junto con factores como hablar español y congregarse en ciertos lugares para encontrar trabajo en ciertos empleos. El disenso de las magistradas Sonia Sotomayor, junto con los magistrados Elena Kagan y Ketanji Brown Jackson, condenaron acertada y apasionadamente la decisión. Por ahora, sin embargo, es la ley.
En segundo lugar, el poder ejecutivo bajo Trump ha explotado las lagunas en las reglas y regulaciones que rigen a ICE para expandir los poderes de la agencia en formas que no fueron expresamente previstas por el Congreso o los autores de las regulaciones. Las leyes que autorizan las operaciones de ICE generalmente requieren una orden administrativa antes de detener a un no ciudadano. Para solucionar esto, la administración Trump se basó en una disposición que permite la detención sin orden judicial si el oficial tiene “razones para creer” que la persona es indocumentada y es probable que huya antes de obtener una orden judicial. Los tribunales inferiores han interpretado que el estándar de “razones para creer” requiere causa probable, el mismo estándar que generalmente se requiere para un arresto criminal. La administración Trump parece confiar en la idea de que si alguien es “detenido sumariamente” para ser interrogado y no puede demostrar que está legalmente presente en Estados Unidos, tiene causa probable para detenerlo.
Otro ejemplo de un vacío legal que permite a ICE es que la misma ley permite a sus oficiales arrestar a alguien “por cualquier delito contra los Estados Unidos, si el delito se comete en presencia del oficial”, siempre y cuando el oficial esté haciendo cumplir la ley de inmigración en el momento del arresto y “es probable que la persona huya antes de que se obtenga una orden de arresto”. Esta es la base sobre la cual ICE sostiene que es un delito interferir con los agentes en el desempeño de sus funciones, quienes están interfiriendo con sus acciones. La mayoría de estos arrestos (quizás casi todos) no van seguidos de cargos penales, pero el temor al arresto es el mismo.
Los defectos más atroces provienen del hecho aparente de que ninguna ley o reglamento exige que los agentes de ICE muestren su rostro o se identifiquen al realizar detenciones y arrestos. Todo lo que tienen que hacer es decir que son funcionarios del gobierno. Esto crea una situación dolorosa en la que cualquiera que diga ser un oficial de ICE en cualquier momento puede ser detenido sin saber si se trata de una detención genuina o de un secuestro ilegal.
En tercer lugar, como esta situación es moralmente intolerable, vale la pena señalar que la culpa no recae en la Corte Suprema o el Presidente. El Congreso tiene el poder de impedir que ICE haga lo que está haciendo. Pero adoptaría una nueva legislación, que el Congreso republicano no muestra signos de redactar, y mucho menos aprobar, y que Trump probablemente vetará.
nosotros somos el problema
Los abogados creativos que luchan por nuestros derechos todavía tienen trucos que pueden probar y probablemente probarán. Por ejemplo, es concebible que toda la política de ICE pueda ser impugnada como una violación de la Ley de Procedimiento Administrativo y bloqueada por un juez. Esta herramienta legal fue utilizada con éxito por el capítulo de Harvard de la Asociación Estadounidense de Profesores Universitarios para convencer a un juez federal de bloquear la política de la administración Trump de deportar a los titulares de visas válidas por ejercer sus derechos de la Primera Enmienda. (La opinión en ese caso, del juez William G. Young, designado por Reagan, merece una columna propia).
Y tal vez la Corte Suprema entre en razón respecto de las detenciones de inmigración por motivos raciales, al darse cuenta de que su orden provisional podría fácilmente convertirse en sinónimo de la infame decisión de Korematsu que permitió el internamiento de estadounidenses de origen japonés durante la Segunda Guerra Mundial, así como de la falta de reconocimiento de la igualdad constitucional por parte de los tribunales.
Mientras tanto, sin embargo, el problema del ICE nos obliga a reconocer las limitaciones de los sistemas legales y políticos. Nuestras normas y expectativas están siendo destrozadas por un ejecutivo autoritario. Hasta ahora, el poder judicial no viene al rescate y al poder legislativo no parece importarle. En última instancia, todos estos problemas se remontan a nosotros. Elegimos a Trump (dos veces); Tenemos una Corte Suprema donde sus candidatos mantienen el equilibrio de poder; Y el Congreso está formado por personas que nosotros ponemos allí. Nosotros, el pueblo, debemos hacer de la reforma del ICE una prioridad en las elecciones de 2026 y 2028, o nada cambiará pronto.
Noah Feldman es columnista de opinión de Bloomberg y profesor de derecho de la Universidad de Harvard. ©2025 Bloomberg. Distribuido por la agencia Tribune Content.
